陽光！一個人的旅行

生、老、病、死，是人的一生寫照。從喜悅的誕生至人世的終結，醫學緊緊相隨著。預防針、疾病的治療、身體健康檢查等等……是你我日常生活的一部份。

過去年輕強盛時的自己，壓根沒想到醫療行為原來帶有著高風險性的危機，當對這社會多一些了解後，藉由法律的視野省思傳統醫療的陋習與改革之處。

這一篇《醫療糾紛的省察—新視野的法律與醫療》，我試著從一般人的角度書寫過去以來，醫療糾紛從醫病問題演變成社會問題，關乎國民的健康醫療體系有著崩解的危機。研究國內法律學者專家關於醫療議題文章、論文，擷取40多份的研究報告，以簡潔的方式，去掉法律人專業術語，能給讀者、格友對於我們所居住的台灣，這塊土地上的醫療糾紛有進一步的認識。

台灣醫療面臨美國、德國、日本……等國過去同樣的醫療崩壞困境。為解決這關乎國民健康權益的議題，這幾年開始了醫界與各方領域學者共同參與對話，去年《醫療糾紛處理法草案》也提交立法院。

台灣早年時代，人民知識尚未普及，對自身權益的意識也尚未覺醒。70年代後經濟、所得都大幅提升，人民開始意識到權利的存在，往後一波波訴求的政治解嚴，教育大幅耀升，自由思潮全面的開花。

這也間接促改革發過往傳統醫生與病家屬間的不平等的醫病關係，1980年代的台灣，仍是會塞紅包給主治醫生的陋習時期。邁入1990年，人民已不再是早年的懵懂無知的病人，也無法再忍受長期處於醫病關係不對等的狀態。

民國85年的馬偕醫院的鄭姓醫師肩難產案件，開啟了醫療訴訟全面改革化，新的醫病思維重新的建立。

過去是醫生說什麼，就是什麼。「醫死了，是你命不好。」這樣的觀念是深植在農業社會裡純樸的人民心底。當人民有了醫病關係對等的思想後，醫生已不在是高高在上的神祇。要醫師負起說明的義務、疾病的處置方式，但醫生仍活在白色巨塔的權威世界裡，導致至今不斷上演的醫療糾紛衝突。

這是近幾年醫療訴訟案件不斷增加的資料數據

地檢署偵辦醫師業務過失致死案件

從不斷攀升的數據可以意識到醫療糾紛已不再是醫生與病人之間的問題，而是整個社會也捲入其中，醫療糾紛成了社會問題。

從資料可知醫師面對刑事訴訟能成立是少之又少，但在動輒就被告的恐慌裡，逐漸造成今日醫界五大皆空的現象，內科、外科、婦產科、小兒科、急診科的醫師紛紛改行。

中華民國醫師公會的資料亦顯示出全國醫療體系的斷層問題，台灣368個鄉鎮市區，已有高達四成三沒有婦產科醫師。在嘉義縣，每名兒科醫師要照顧4148名兒童。全台有六成六鄉鎮市區的居民，面臨假日生病沒有急診醫師的危機。

Charles Dickens說：「最壞的時代，也是最好的時代。」現在該是面對醫師病人與社會都須重新建立醫療體系正確的態度。

一個正確的醫療流程應該是：

1.診斷行為的確實

2.醫療行為前醫師的說明告知義務

3.醫療事故發生的處置方式，醫方訊息完全的揭露

4.訴訟外醫療糾紛解決機制（ADR）

5.鑑定制度的透明化

6.最後防線：訴訟（司法人員對醫療糾紛解決的正確思維）

訴訟無法作為解決醫療糾紛的途徑

醫療行為的過程與結果，本身帶有著不確定性及高風險性，非醫生本人所能控制。此一不確定性來自於醫學知識的有限性，人體反應的不確定性，疾病本身的顧有風險等因素。因此，醫生不是神，醫療失敗，有時非醫師所能掌控，也與有無疏失問題無關，而是綜合醫學知識的侷限，疾病或傷勢發展的自然過程，個別人體反映不可掌握，這些綜合所造成之結果。[1]

所以醫師在為醫療行為前應當詳盡的說明手術的各種風險，而病人會提起訴訟，有絕大原因也是因為醫師沒有做到事前的說明義務。

醫療糾紛的提告動機是病人與家屬想要得知醫療過程的真相以為透過刑事程序可以發現真相。然而以刑罰來威嚇醫師，只會使真相更不易明朗。

訴訟，是一種雙方不斷彼此攻擊、指控對方的過程，訟訴的本質就是兩造雙方，不是勝就是敗。醫病關係在訴訟裡只會不斷的加深裂痕。

所謂的真相，想在訴訟中發現是不可能的。[2]

再來，一個醫療訴訟案件，一審結案期間要3.1年，到三審終結共要花5.6年，整個訴訟耗費掉的不只是雙方彼此的時間、金錢，還有訴訟資源要投入龐大的國家財政，最後轉嫁的都是納稅人的血汗錢。

當然，目前台灣病人會利用刑事訴訟來作為解決醫療糾紛的主要方法，在於舉證責任可以由檢察官利用職權調查，因在民事訴訟上，舉證責任落在原告方，二是利用刑事訴訟逼迫醫方趕快賠償與刑事附帶民事賠償的策略，但根據資料統計刑事案件對於醫師的過失認定嚴格，造成病方敗訴率高達97%。

因此訴訟不是醫療糾紛的解決之道。

醫療行為過去在民事訴訟上為了能使醫生負無過失責任（所謂無過失責任，簡單的說就是今天你的行為或商品是造成使用者受傷，就算你已盡到完善的監督責任，沒有任何的過失可能，但你仍要負賠償之責。）而有醫師得醫療行為有《消費者保護法》之適用，雖然後來在醫界強大壓力下，現《醫療法》已修正的82條規定，「……以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

問題是，修改後的醫療法也沒明文規定排除《消費者保護法》之適用，所以爭議仍在。且修正後，也沒達到醫界所預期的抑制醫療訴訟的增加。

從法律學者的角度，對此也是有意見相左的說法存在：

1.認為醫療行為不該適用消保法的理由在於：「醫療契約的服務，不是商業交易行為，所以不該適用無過失責任。」「醫療傷害應當建立強制醫療保險，而由社會全體負擔，在於醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能掌控。」[3]

2.認為醫療行為該適用消保法理由在於：醫療損害的發生，應先區分為「單純治療失敗」及「醫療意外事故」兩種概念。單純治療失敗是醫療服務未能達到之效果，此種損害屬醫療行為本身就帶有風險存在，所以不適用消保法之規定。醫療意外事故是治療過程中而外附加的損害，也就是醫師不該犯的錯卻犯了。此事可以適用消保法之規定。[4]

從上述的正反兩說見解便可知道，在訴訟的過程中為何敗方都是病患，舉證不易，對於醫學的專業問題根本抓不到重點，法律見解也不一定傾向於弱勢的病方。

當法律學者不斷的在訴訟層面找出有利於病患一方時，卻沒意識到訴訟本質的極限與無解。

當醫界不斷的大聲疾呼醫療行為「去刑化」到後來的」刑事合理化」都只是在為自身脫罪。沒有從醫病關係和諧的角度去著眼，跳出傳統醫事思維，很難有全面的改善。

訴訟外醫療糾紛解決機制（ADR）

美國在1980代也面臨醫師五大皆空的問題，如佛羅里達州的婦產科醫師動輒就被告，而造成佛州婦產科醫師的出走與破產。

在美國律師協會、仲裁協會與醫藥協會共同促成下成立了Alternative Dispute Resolution（ADR），此後，醫療糾紛大部分是透過「仲裁」的方式，真正進入訴訟的案件不到3%。

ADR的方式各國不盡相同但脫離不了就是以調解、和解、仲裁等方法來解決雙方的利益衝突。現在台灣有試辦的法院在進行中，但觀察日本與韓國都成功試行ADR，當前政府實刻不容緩應整合各方利益團體，提出一套本土的ADR。

公開揭露錯誤制度[5]

醫療糾紛，因有前所述的醫療行為不確定性與高風險性之因素所造成，及醫療體系保守封固心態，產生病人對其醫療的不解、不熟與事後無法得到真相的緣由。

當病患與家屬想獲得真相而得不到的情況下，對醫師的控告便是他們認為尋得真相唯一管道。但如前所述，訴訟制度並不是獲得真相的方法，尤其在刑事訴訟制度上，醫療糾紛在此制度中，只是造成病人無法獲得適當的補償。

從上述的資料可看出醫師通常是不起訴處分為結案，也達不到刑法所謂嚇阻不法的功能。因此刑事訴訟應該從醫療糾紛中退出。[6]

從民事訴訟解決醫療糾紛來看，雖然醫療訴訟占民事訴訟的比例非常小，但須了解的是醫療訴訟涉及非常專業的醫療鑑定，鑑定過程曠日廢時，加上訴訟前的強制調解程序，所以才會有比較少的比例現象。但每年的醫療訴訟還是不斷的攀升。

上述的統計可以和美國醫學研究院在1990年代發表的一份震撼世人的醫療錯誤報告相比較。醫療錯誤的議題開始被重視是起源1984年的哈佛大學研究發表，在審查3萬多份的病歷紀錄後，該研究發現，有3.7%的住院病人發生醫療不良事件，其中27.6%是因為醫療過失所引起，而在醫療過失所造成的不良傷害中，僅有1.5%提出醫療傷害訴訟。

美國醫學研究院的報告，更指出醫療傷害中有一半以上的比例，來自可避免的醫療傷害錯誤，也就是說在1997年全美因醫療錯誤而死亡的案例約在90000人之間，居十大死因的第七位。[7]

實證的報告也印證前述所說的，當代醫療並不如預期的安全。迷思該破除，新的思維也該隨時代重新建立。

台灣醫師的養成，從醫界內部文化來觀察，能當醫生的從小就是資優班，一路往上升，大學的同儕通常就是往後公會裡的夥伴、同事。醫學院五年、實習醫師、住院醫師在教授的帶領下，成了一小圈的生命共同體，倫理觀念非常強。

在這種保守封閉的圈子裡，誰會去當鑑定人，否定師長的醫療錯誤判斷。再來醫師自認為高人一等，我的專業養成是花了這麼久的時間，便認為你病人憑甚麼質疑我。

過去我在長庚曾接受過黑色瘤切除手術時，便深刻感受到所謂的副院長是不容你提問質疑的，他們就是覺得你的問題膚淺、無關緊要。

所以醫師在面對病人提出訴訟時，便是認為病人就是要錢。而這樣錯誤的認知也導致，醫界普遍認為就算真的有錯誤醫療，也不會據實告知，因為告知就會被告。

病人與家屬則是存著手術是會成功、沒有風險的這樣錯誤認知。等到醫療傷害造成後，便打定的認為是醫師的錯誤所致，及無法從醫方得到事件的真相，種種的誤解與迷失漸漸拉扯醫病關係的和諧。

為真正解決醫療糾紛，不以「訴訟」這種踐踏彼此互信、尊嚴的方式，也得不到真相的訴訟制度。ADR的調解、仲裁方式，當然也是解決了醫師被索求高額賠償的危機，也就是說，醫師在面臨醫療糾紛時，不是站在第一線面對病人，而是由保險公司或醫師公會出面解決糾紛，韓國近幾年也已走在台灣面前，醫療改革也是大幅超前我們。

但在ADR的制度下要能真正運作完善，前提就是要能先改變醫病關係的心態。因此「公開揭露錯誤」制度的出現，成了傳統醫療糾紛解決的重大改革。

所謂的公開揭露錯誤制度，就是「不責難醫療」政策。最早是從美國Lexington榮民醫院中心建立的不責難制度，其制度的核心價值在於，醫護人員坦承錯誤，醫院針對錯誤進行調查與改善；醫師可以藉由錯誤學習經驗；病人可以獲得更安全的醫療。[8]

後來此「不責難制度」美國各醫院與各州紛紛採行，主要在於實證的資料顯示，醫院的訴訟與賠償成本大幅降低，誠實的告知病患家屬錯誤的真相及接下來的醫療處置與改善。病人，其實從前述的資料也顯示出會訴訟提告的比例才1%多，病人其實要的是一個真相，一個被尊重的尊嚴。

因此，目前採行此制度的有美國、加拿大、英國、澳洲等國。當然此制度須有法律的配套措施，此坦承錯誤的內容，在怎樣的程度上是可以受到刑事訴訟的免責與民事訴訟中不得作為證據能力。

當然有反對的聲音，但實證的數據卻清楚地呈現，「不責難制度」給予醫護人員一定程度的法律上保障反而能有效改善醫病關係。

這是一個全新思維的轉變，醫師該轉變的是怯除白色巨塔裡的神話象徵；病人該轉變的是認清醫療本身帶有著不確定性與高風險性，不是每個醫師都是醫龍。

司法人員的專業素養與鑑定制度之探討

醫療糾紛涉及的是非常專業的醫學知識，法庭是醫療糾紛的萬不得已的最後選擇，法律有其極限，法律不是萬能。

過去在學習刑事訴訟時，課本上、教授言，總是說著：「刑事訴訟是在追求實體真相與程序的合法。」但現實的法庭攻防論戰，卻是一道道不堪的醜陋人性被揭發，謾罵、說謊……為求勝訴無所不用其極。

這樣的勢不兩立訴訟下，「真相」真的有嗎？

再來，法律人因已習慣專業的法律用語，沒意識到一般人對專業用語的隔閡。如「過失」與「疏失」這是不同的用語。「過失」是指法律評價判斷上；「疏失」是指事實上的評價判斷，不同的語意會有不同層次的判斷解讀。

另在媒體上可以常見到「關說」這字眼，法律的正確用語是「遊說」。個人或團體依法可以對行政與立法部門進行政策上的遊說，但不得涉及金錢價值的交換。

媒體不只是傳遞八卦娛樂新聞，更是能正確的作為專業領域與一般大眾間的橋梁。這是現今台灣媒體該檢討反省的關鍵所在。

這也是在醫療糾紛裡，司法機關與醫療審查機關常會面臨雞同鴨講，甚至病人與法律及醫療三方都是各自陌生，沒有交集的情況。

當醫療糾紛進入ADR甚至訴訟，鑑定便是一個重要的關鍵。台灣目前的鑑定是依醫療法第98條規定，委由醫事審議委員會鑑定。

醫審會的醫療糾紛鑑定是匿名且未附相關依據與理由所作成的報告，這就涉及到前述的鑑定的醫師不想得罪同樣是醫師的關係人，造成鑑定報告一直無法取信於大眾。偏偏實證研究資料顯示，醫療裁判之結果，與鑑定結果亦具有高度關聯性，不論關於何事項之鑑定，均有高達9成以上之裁判係認採鑑定結果。尤其是第一審認採的比例高達95%以上。[9]

醫審會的鑑定報告是由團體共同作成，所以沒有訴訟法上鑑定人須作證的義務，過去日本、韓國也是如此，但也是經由改革，現也是已做到鑑定報告可以由獨立的專業鑑定人所製作，且可以在法庭接受兩造的詰問。

目前台灣有台中與新北地院試辦訴訟外醫療糾紛解決制度（ADR），主要以「醫療調解」、「醫療專家諮詢」、「醫療鑑定制度」這三方面來著手。[10]

醫療調解委員的選定是與德國、日本、美國等國相同的「雙調委」制度，也就是一名醫師調委由醫師公會推薦；另一名為法律專業調委由退休法官或庭長來擔任。新北市是「三調委」制度，從事後效率來看，成效有優異的表現。三調委就是再增一名醫學專業的調委，因為醫學各科專業領域強，所以當事人面臨何種醫療傷害，就由專屬科別專業醫療調委擔任。

目前台灣的鑑定制度就如前所述，採團體鑑定且不附相關具體理由，這是無法使人民信服的。所以當前有些作法是在調解程序時，醫療調委所為的口頭意見就可作為初步的鑑定，因為其離事件發生時期最近。在調解程序所作的事件真相爭點的發現與整理，也可引為訴訟中的依據。這可以作為與團體鑑定資料的對照。

或許讀者會有疑問，難道醫師就沒有刑法上的責任嗎？

在這裡，我對於醫療糾紛議題的設定，就是在醫療行為的不確定性與高風險性所引發的醫療傷害。若是醫師本人（1）客觀上根本沒遵照醫事準則，主觀上也有故意或過失的要件（2）也沒有正當理由可以解釋其行為（3）醫師本人當時也處於意識清晰知道自己所為的能力。

依法律的用語來說，就是行為人要符合不法的「構成要件該當性」「違法性」與「罪責」這三要件，才能作為刑法上犯罪的評價。

法律不是萬能，但身為一個法律人的我，也曾是高傲自大，因為了解到法的權利能帶來何種力量，直到又重新學習法的哲學思維後，才認知到一個法律人的養成有正確的法學心態，是何其重要。

但在國考至上的氛圍裡，作為一個法律系出身之人沒有律師執照或是司法官的頭銜真的很難在同儕間混甚至在社會上找到理想的社會地位。

但這都是迷失，這是陷入法律人特有的養成教育洗腦。

單有法律專業知識，卻沒有社會常識，就如同以為鹿茸是鹿毛這樣的荒唐、無知。